針對「通姦除罪」大法官列出「5大關鍵」宣告違憲的理由,表示第一為世界潮流、第二為保障人民的性自主權、第三則是非重要法益、第四是比例原則、第五則是性別差異。
大法官五大關鍵理由如下:
- 系爭解釋作成當時(91)年對於婚姻與家庭之社會通念,於多年後已發生重大變化。就法制面而言,國際間如韓國憲法法院、印度最高法院等已相繼宣告通姦罪違憲,我國相關法制亦有演進,例如司法院大法官作成釋字第748號解釋後,婚姻不僅僅是承載社會功能之制度,更是個人權利、人格之展現,故系爭解釋有予檢討之必要。
- 系爭規定一之行為規範部分限制憲法第22條保障之性自主決定權及隱私權;制裁規範則構成對憲法第8條人身自由之限制。對前開權利之限制,應採較嚴格之審查。
- 系爭規定一之立法目的在於規範夫妻間之忠誠義務,以維持婚姻與家庭制度,惟社會與法制變遷之下,難認為係合乎憲法價值之特定重要法益。
- 縱該立法目的合憲,系爭規定一亦不合乎比例原則:就一般預防及特别預防而言,均無助於維繋婚姻家庭;其所欲達成之目的,亦可藉由民事方式達成,故系爭規定一之刑法手段,並非最小侵害手段;系爭規定一採自由刑之處罰方式,與其欲保護之利益間,不符狹義比例原則。
- 系爭規定一結合刑法第245條第2項宥恕規定及系爭規定二,實際上形成判決有罪之女性被告多於男性被告之性別差異,有違憲法第7條等語。
即使日後「通姦除罪」不再以《刑法》處罰,但對於婚姻外遇,將完全成為民事糾紛,由損害賠償、離婚及剩餘財產分配等民事官司解決,司法院與法務部將啟動修法因應。